El Tribunal Supremo ha pronunciado una nueva resolución sobre custodia compartida, interesante en materia de modificación de medidas. Se trata de la sentencia (Sala 1ª) de 12 de abril de 2016.
1.- Hechos
El conflicto de autos se produce entre una pareja que en el año 2010 se divorció con un solo hijo, de cinco años de edad al producirse la separación de sus progenitores. En la sentencia de divorcio (dictada tras mutuo acuerdo el 2 de febrero de 2010) la custodia fue atribuida a la madre. En 2012 el padre presenta una demanda de modificación de medidas en la que, entre otras pretensiones, solicita la custodia compartida.
2.- Las sentencias de instancia
Tanto el Juzgado de Primera Instancia (sentencia de 25 de octubre de 2013) como la Audiencia Provincial (sentencia de 9 de febrero de 2015) rechazan la solicitud por considerar que “no habían variado las circunstancias existentes en el momento del divorcio”.
3.- La sentencia de casación
Una vez más, el Tribunal Supremo revoca la sentencia recurrida y accede a la pretensión del recurrente, estimando su solicitud de custodia compartida. La tónica de la Sala en este aspecto resulta ya algo habitual cuando se dan las circunstancias necesarias para otorgarla: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en las relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica puede ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Ahora bien, la sentencia presenta un matiz importante. Se trata de una demanda de modificación de medidas, en la que el padre interesa el cambio de un régimen de custodia que había pactado con la madre, y ello además apenas dos años antes de la solicitud de modificación.
Interesa sobre este particular el fundamento quinto de la sentencia. La Sala se detiene en la nueva redacción del artículo 90.3 del CC que, debemos recordar, fue redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, con vigencia desde el 23 julio 2015. Ciertamente, el precepto no estaba vigente al presentarse la demanda de modificación, ni al pronunciarse las sentencias de instancia, pero es claro que en la sentencia comentada ha querido dejarse sentado, a propósito del mismo, lo siguiente:
“…el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: «Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código». Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto”.
En el caso la Sala entiende que ese cambio (que luego califica de “significativo”) se produce porque (1) tras el convenio regulador se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida; (2) el Tribunal Supremo lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones; (3) el menor tenía cinco años y en la actualidad doce años, y el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores; y (4) el informe de la psicóloga del Juzgado aconseja el sistema de custodia compartida.
4.- Conclusión
La sentencia declara abiertamente que, para acceder a una modificación de medidas sobre cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de hijos menores, no tendrá que justificarse un cambio «sustancial» de circunstancias. Bastará un cambio meramente «cierto» o «significativo» pues deberá otorgarse preeminencia, en definitiva, a la satisfacción de las nuevas necesidades del menor , en atención a su interés superior.
De este modo, la resolución aclara en buena medida la interpretación que debe otorgarse al nuevo artículo 90.3 del CC (según quedó redactado tras la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), que presentaba serias y razonables dudas a la vista de las redacciones de los artículos 91 CC y 775 LEC, preceptos que siguen exigiendo en sede de modificación una alteración sustancial de circunstancias. Parece que, con la sentencia que comentamos, el Tribunal Supremo permite obviar esa necesaria alteración «sustancial» de circunstancias para adoptar modificaciones de medidas si así lo exige el superior interés del menor.
El propio Tribunal Supremo (Sala 1ª) ha dictado otra sentencia de 13 de abril de 2016 en la que vuelve a reproducir la misma doctrina. Su reiteración, y su incidencia decisoria en ambos casos, permite valorarla como jurisprudencia.