Una sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 resuelve un interesante conflicto sobre atribución de uso de la vivienda familiar, en un recurso de casación que pone fin a un litigio planteado para la adopción de medidas definitivas sobre guarda y custodia y alimentos de menor de unión no matrimonial.

La norma que se somete a interpretación en la sentencia es el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.

Lo peculiar del asunto resulta de la situación familiar a la que se aplica la norma.

Los litigantes constituyen una pareja heterosexual. Tienen una hija menor como única descendencia común, cuya custodia no discuten que se confíe a la madre.

Los matices más destacados del supuesto serían los siguientes. El domicilio familiar lo constituye una vivienda que es propiedad de los padres del varón. Ella, por su parte, dispone de otra vivienda en propiedad en la misma ciudad, en una zona que se describe en la resolución como “núcleo residencial con suficiente dotación de servicios y que satisface las necesidades de escolarización y desarrollo social de menores de corta edad”. El varón tiene una hija menor de una relación anterior, cuya custodia no ostenta, pero con la que disfruta de algunos períodos de convivencia.

La sentencia de primera instancia había resuelto el conflicto atribuyendo el domicilio familiar a la mujer. La Sala de apelación revoca el pronunciamiento y decide adjudicárselo al varón. En el recurso de casación la mujer denuncia infringido el artículo 96 del Código Civil, pero el Tribunal Supremo confirma la sentencia.

Con carácter previo, interesa destacar que la sentencia comentada subraya “la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades”. Ciertamente, la redacción de la norma que se denuncia infringida fue dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio, en un contexto socio cultural notablemente distinto al actual.

El Tribunal Supremo entiende que la Sala de apelación aplicó con acierto analógicamente la medida de uso prevista en el párrafo 2.º del artículo 96 del Código y no en el 1.º, pues “solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable”.

La sentencia valora especialmente que la atribución al varón de la vivienda favorece la relación en ella entre las dos hermanas de un solo vínculo. Se protege así “el desarrollo vital común de las hijas, custodia y comunicación entre ellas en los periodos de convivencia con el padre”.

La Sala dedica además una mención atinada a otra circunstancia que, en efecto, se presenta relevante en las circunstancias enjuiciadas a la vista de su actual doctrina. Se trata de que “la vivienda que fue familiar de esta segunda relación es propiedad de los padres del demandado, por lo que atribuir su uso a la hija y a la madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario”. La sentencia evoca así lo expresado por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 en el sentido de que “la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”.

En definitiva, la sentencia analizada enseña que, aun en situaciones de ruptura en las que se reconoce la custodia monoparental a uno de los progenitores, las circunstancias concurrentes pueden determinar que la atribución del uso de la vivienda se reconozca al otro.

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