1. El 23 de diciembre de 2015, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó una sentencia pronunciándose sobre el posible carácter abusivo de algunas cláusulas que, de forma usual, se incorporan a los contratos de préstamo hipotecario celebrados entre entidades bancarias y consumidores. Vamos a referirnos aquí a algunas estipulaciones analizadas en la sentencia, que atribuyen al consumidor el pago íntegro de los gastos derivados de la constitución y formalización del préstamo hipotecario.

2. Con carácter previo, conviene efectuar dos precisiones.

La primera es que la sentencia se refiere a cláusulas incorporadas a préstamos concertados con las entidades BBVA y BANCO POPULAR. No obstante, el análisis de la sentencia sobre dichas estipulaciones resultaría perfectamente trasladable al de otras cláusulas similares utilizadas por entidades diferentes.

La segunda es que lo resuelto por el Tribunal Supremo resulta aplicable a los contratos de préstamo hipotecario suscritos por entidades bancarias con consumidores. De ahí que convenga recordar qué se entiende generalmente por consumidor en nuestro ordenamiento.

Según el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU):

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Parece, por tanto, que la doctrina de la sentencia que analizamos solo es en principio aplicable a préstamos hipotecarios en los que el prestatario sea una persona física o jurídica que haya adquirido esa condición al margen de un propósito comercial o empresarial.

3. Partiendo de esta última premisa y sobre la base legal de lo dispuesto en los apartados 2 a 5 del artículo 89 del TRLGCU, referido a las “cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato”, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 se pronuncia sobre el carácter abusivo de las cláusulas que imponen al consumidor el pago íntegro:

  • De los gastos derivados de la formalización de la escritura notarial de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad.
  • De los tributos que gravan el préstamo hipotecario.
  • De los gastos derivados de la contratación del seguro de daños.

4. La sentencia declara el carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario la asunción de la totalidad de los gastos notariales y registrales. La Sala sustenta su decisión en el hecho de que “tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación”, sin poder ignorar “que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (artículos 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (artículo 685 LEC)”.

La sentencia no impone, sin embargo, a la entidad bancaria la obligación de asumir estos gastos en su integridad. Lo que exige es que exista “una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral”, pues considera que “la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa”. La resolución justifica su decisión en que, si bien “no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”, lo cierto es que “el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca”.

Podemos concluir de lo anterior que, pese a que el Tribunal Supremo considera abusiva y, por tanto, nula la cláusula por la que se repercute al hipotecante todos los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, la resolución exige que se efectúe una distribución equitativa de los mismos entre ambas partes contratantes.

Ciertamente, los términos de la resolución autorizarán el debate sobre la abusividad de estas estipulaciones caso por caso. Pero la sentencia faculta sin duda al consumidor a instar contra la entidad bancaria una acción de reclamación de cantidad.

5. En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente el Tribunal Supremo resuelve en el mismo sentido al considerar abusiva y, por ende, nula la imputación en exclusiva al consumidor de dichos tributos.

La Sala se refiere a la repercusión al consumidor del importe a pagar en concepto de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Refiriéndose a los artículos 8, 15, 27 y 28 de Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la sentencia considera que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante”.

Por tanto, el Tribunal Supremo declara también nula la cláusula que impone el pago de los tributos derivados de la operación a la parte hipotecante, especificando en el caso del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados qué gastos debería afrontar la parte prestamista, o sea, el banco: los correspondientes a la constitución del derecho y, en todo caso, a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.

No obstante, los términos en los que se pronuncia la sentencia están generando discrepancias a la hora de resolver sobre el posible carácter abusivo de algunas cláusulas que repercuten sobre el consumidor los gastos derivados de la satisfacción del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Algunas resoluciones, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 14 de noviembre de 2016, aplicando lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, han declarado abusiva la cláusula que impone al prestatario asumir el coste del tributo de forma total y absoluta.

Otras, sin embargo, han resuelto en sentido contrario. Así, por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Oviedo ha dictado una sentencia de 9 de diciembre de 2016 en la que se consideran incompletos los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo al tratar la cuestión del pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y su obligación de pago en los casos que tratamos. Con remisión a normativa fiscal y a diversas sentencias dictadas por los tribunales del orden contencioso-administrativo, entiende que el sujeto obligado al pago del tributo es el prestatario, y concluye que “no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida”. Esta sentencia atribuye también al consumidor el deber de asumir los gastos necesarios para cumplimentar la obligación fiscal, como, por ejemplo, los de gestoría.

Como vemos, tampoco aquí los términos de la sentencia del Tribunal Supremo parecen haber zanjado el debate sobre la abusividad de estas estipulaciones. Aun así, la resolución autoriza sin duda al consumidor a instar contra la entidad bancaria una acción de reclamación de cantidad.

6. Finalmente, en lo que atañe a la cláusula que atribuye al consumidor los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, la sentencia considera que la cláusula no resulta desproporcionada o abusiva. El Tribunal Supremo fundamenta su decisión en el artículo 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en cuanto dispone que “[L]os bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen”. La sentencia también recuerda que conforme al artículo 14 de la Ley de Contrato de Seguro, el tomador del seguro (normalmente el consumidor) es el obligado al pago de la prima en las condiciones estipuladas en la póliza.

7. Resulta paradójico que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 no haya alcanzado hasta la fecha la misma trascendencia pública y el mismo impacto que, por ejemplo, las recientes resoluciones dictadas en materia de cláusulas suelo. Y es que, si bien no todas las hipotecas tienen cláusula suelo, en su mayor parte sí contienen cláusulas que atribuyen al consumidor los gastos derivados de su formalización y constitución. Así las cosas, es muy probable que la doctrina de la sentencia comentada afecte a un mayor número de consumidores que la pronunciada sobre las cláusulas suelo.

Debe precisarse que el reciente Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, publicado en el Boletín Oficial del Estado el pasado día 21 de enero, únicamente tiene como objeto el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria. No incorpora en su regulación, por tanto, ningún tipo de procedimiento extrajudicial para la devolución a los consumidores de los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario.

En consecuencia, los consumidores que pretendan la devolución de los gastos soportados en base a cláusulas que puedan considerarse nulas de acuerdo con la sentencia comentada, deberán instar su solicitud, extrajudicial o en vía contenciosa, frente a su entidad bancaria.

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